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El ámbito de protección del derecho de disposición sobre el cadáver

Del autor: Jorge Enriquez Sordo Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana en el año 2006. Máster en Bioética por la Universidad de la Habana en el año 2013. Ha ejercido como juez profesional y Notario Público en la provincia de La Habana. Profesor con categoría docente principal de auxiliar, contratado a tiempo completo en la Facultad de Derecho de La Universidad de La Habana, hallándose adscrito a su Departamento de Derecho Civil y Familia. Correo electrónico: jenriquezsordo@gmail.com

A partir de la tesis ¿Cuenta el ordenamiento jurídico cubano con herramientas suficientes para tutelar el derecho de disposición sobre el cadáver? del Licenciado Jorge Enriquez Sordo, intentamos realizar un estracto hacia un lenguaje menos formal y más cercano al entendimiento popular, para analizar el tema tan controversial que se presenta, causa primera de litigios en los cementerios. Estaremos publicando una versión del artículo, respetando el derecho de autor en todos los estudios, apuntes y analisis del autor, añadiendo solamente, en determinados puntos, citas esclarecedoras desde  nuestra experiencia profesional. Esperamos que sea de interes de los lectores y suscitar un dialogo e intercambio que aporte interesantes opinioes al respecto, asi como generar interes entre los agentes e institucines que se vinculan profesionalmente con la materia..

Tutela o derecho de disposicion sobre un cadáver.

El primer concepto a tener en cuenta es el relativo a la definición de Patrimonio: En este sentido se expresa: “El patrimonio puede ser definido como el conjunto de relaciones jurídicas de contenido económico sometidas a un régimen unitario de gestión y de responsabilidad”. Y más adelante añade: “La cosa o el bien ha de tener un valor económico, han de ser susceptibles de valoración, por lo que no se integran en el patrimonio los bienes que no son susceptibles de valoración como es el caso de los bienes de la personalidad (vida, honor, etc.), los cuales si bien entran dentro de la esfera jurídica de la persona no pertenecen al patrimonio en sentido estricto”.

En torno al ejercicio del derecho de disposición sobre el cadáver se pueden suscitar diversos conflictos. Ante la muerte de la persona natural y habiendo manifestado su voluntad en vida con respecto a la suerte de su cadáver o sus partes, corresponde al cónyuge o los familiares, según la proximidad de los afectos, ejecutar esa voluntad y protegerla. Pero en el cumplimiento ello pueden suscitarse discrepancias de mejores derechos; y si la norma no es clara, como en el caso cubano, la posibilidad de solución extrajudicial se hace más difícil. Igual conflicto se puede originar ante la ausencia de manifestación de voluntad en vida del finado. Hay un derecho personalísimo cuando la propia persona hace uso de su derecho en vida, que también se extiende sobre cosa futura al poder decidir sobre el destino de su propio cadáver. Al poder decidir, solo limitado por los intereses públicos; ese derecho cuando se ejercita excluye el de los parientes, no requiere la manifestación por acto solemne testamentario, es unilateral y revocable, y solo se admite cuando no depende de contraprestaciones en dinero, es decir, cuando no es oneroso”. El derecho personalísimo se extingue con la muerte, cuando no fue definido en vida, y con ello nacen en los más próximos parientes un derecho familiar a la tutela de la memoria pretérita de la persona y de su última voluntad si se hubiera manifestado en este sentido, pero por otra parte un derecho familiar que permite disponer y custodiar dentro de los límites que establece el derecho (moral, costumbres, salud pública) los restos de esos seres queridos, siempre diferente al derecho de propiedad y nunca transmisibles mortis causa. Es importante esta distinción pues hablamos de situaciones jurídicas de poder que recaen sobre el mismo objeto, pero de disímil naturaleza y características en dependencia del sujeto que lo ejercite. Cuando la propia persona hace uso de su derecho en vida estamos ante un derecho personalísimo, pero, cuando los familiares ejecutan esa voluntad o disponen en ausencia de voluntad del finado, estamos ante un derecho de naturaleza familiar.

Al suscitarse una litis por desacuerdo en la decision el caso puede ser presentado ante tribunales para derimir la querella. ¿Qué tutela brinda el proceso ordinario a este derecho? En el proceso en cuestión, las partes se verían obligadas a transitar por toda su tramitación para obtener un pronunciamiento que dirima la litis. En lo que atiende al derecho de disposición sobre el cadáver no parece ser viable, toda vez que el proceso sería inútil, ante disputas de preferencia por determinar el lugar del entierro, la realización o no de exequias, la cremación o la inhumación, la dación de órganos y tejidos para salvar vidas humanas, la práctica o no de autopsia, entre otras posibles situaciones, ya que la tutela que a éste se le brinde debe ser encauzada con celeridad, y se trata de obtener una respuesta rápidlas a, pues generalmente de ello depende una accion que tiene un tiempo limite establecido por normas referidas para la manipulacion de cadaveres, o la donacin de organos, entr otros. El proceso ordinario se encuentra regulado en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico desde el artículo 223 hasta el 356 El artículo 223 fija los asuntos que por razón de la materia deben ser ventilados en él. Este precepto se compone de tres apartados, pero de ellos sólo dos son útiles en aras de la protección del derecho objeto de análisis. El apartado I) permite el conocimiento de las demandas de contenido económico que excedan de diez mil pesos o sea indeterminables lo reclamado o el valor de los bienes. Con respecto a lo que dispone son de aplicación las valoraciones que hicimos al referirnos a similar precepto contenido en el proceso sumario, pues su regulación sólo varía en lo concerniente a la cuantía. A contrario sensu, si amerita analizar detenidamente el apartado 3. En él se establece que podrán acceder al proceso ordinario todas las demandas que no tengan asignado otro procedimiento en la Ley. Esta es una norma residual, que no es exclusiva del ordenamiento cubano, sino que se hace común en muchos de los ordenamientos procesales extranjeros, como mecanismo para evitar el casuismo, o la proliferación de procesos especiales en la norma según casos presentados o derechos existan, además de ser una forma abstracta de dar respuesta a la riqueza de la vida jurídica de cualquier sociedad, incluyendo los actuantes sobre bienes y derechos de naturaleza no pecuniaria. A través de este proceso se puede encausar el arsenal de acciones en sentido concreto que propone la ley sustantiva como medios de tutela a los derechos no patrimoniales. (Recordar concepto de patrimonio) Otro elemento que conspira contra la eficacia de la norma procesal en esta sede es su rigidez, pues no otorga la posibilidad al juez de arbitrar y valorar la urgencia de los casos, y que pueda determinar tramitarlos por uno u otro proceso, según sea la premura ante el daño causado o la controversia. Esto es algo que la doctrina procesal moderna ha venido señalando con insistencia en los últimos años y como una deficiencia de los viejos códigos procesales. (Sugerencia) La técnica consiste en establecer diferentes procesos modelos, con diferente amplitud de la cognitio y autorizar al juez a discernir cual utilizar ante la urgencia del caso que se presenta a su conocimiento. Ésta constituye una solución de avanzada, que pudiera coadyuvar; de implementarse en nuestra legislación, a una tutela más efectiva de este derecho. Con las miras puestas en que la sentencia que en su día se dicte no sea ineficaz, ni provoque un perjuicio mayor que el beneficio que debe propiciar. Con ello también se procuraría una mayor adaptabilidad de la norma a los cambios y diversidad de matices que existen en nuestra sociedad, al mismo tiempo que evita la multiplicidad de procesos especiales, y descongestiona y mantiene la abstracción del cuerpo legal. Es demostrada la insuficiencia del ordenamiento jurídico patrio para tutelar el derecho controvertido, pero acotado el tema a una de las manifestaciones del ejercicio de éste y a algunas cuestiones que guardan relación con la protección del mismo en el orden normativo, que no tiene que ver estrictamente con las acciones o con el tipo de proceso que se escoja, pero que inciden en que su ejercicio devenga o no eficaz, como por ejemplo: la ausencia de definición de la figura, la inexistencia de normas que determinen quienes son los sujetos legitimados para actuar en determinado momento ante un acto dispositivo sobre el cadáver y qué prioridad puede existir entre ellos; la incertidumbre en cuanto a su naturaleza jurídica, qué hacer ante la actitud pasiva del juzgador dada su deficiente cultura jurídica o qué hacer ante la falta de ésta en los letrados que representan a las partes en el proceso, y que, puede llevar a que el fallo que en su día se dicte deje en estado de indefensión al justiciable.

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